12 · La propiedad intelectual en la práctica

El intercambio. Una patente de invención es un derecho de exclusiva concedido por el Estado: durante un máximo de veinte años desde la solicitud (sujeto al pago de tasas de mantenimiento crecientes), el titular puede prohibir a terceros producir, usar, vender o importar la invención en el territorio de concesión. La contrapartida es la divulgación: la solicitud debe describir la invención de forma suficientemente clara y completa para que un experto en la materia pueda ejecutarla, y se publica (por norma 18 meses después de la solicitud) convirtiéndose en estado de la técnica para todos. Este intercambio es la clave de toda decisión sobre patentes: se obtiene un derecho de veto temporal y territorial, se paga enseñando a los competidores exactamente cómo se hace. Cuando el veto es difícil de hacer valer o la enseñanza es valiosa, el intercambio puede no convenir: es el tema de la sección 4.

Los tres requisitos. La invención debe ser nueva (no comprendida en el estado de la técnica: todo lo que se ha hecho accesible al público, en cualquier lugar del mundo, por cualquier medio, antes de la fecha de solicitud), implicar actividad inventiva (no resultar obvia para un experto en la materia a la luz del estado de la técnica: es el requisito sobre el que se libran la mayoría de las batallas) y tener aplicación industrial. El requisito de novedad merece la advertencia más subrayada de todo el capítulo, porque es el que los equipos técnicos violan por sí solos: la propia divulgación anterior cuenta como estado de la técnica. El artículo publicado, el póster en el congreso, la tesis depositada, la demostración en la feria, el pitch sin acuerdo de confidencialidad, la campaña de crowdfunding: cada uno de estos actos, si precede a la solicitud, puede destruir la novedad de la invención que describe. La regla operativa es una sola: primero se registra, luego se cuenta; y toda divulgación necesaria antes de la solicitud pasa por un acuerdo de confidencialidad escrito.

Qué no es patentable. Los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos matemáticos como tales; las creaciones estéticas; los métodos comerciales y los programas de ordenador "como tales", según la fórmula europea, que en la práctica de la Oficina Europea de Patentes significa: el software puro no, pero una invención implementada por medio de software que produce un efecto técnico adicional (controla una máquina, mejora un proceso de medida, reduce un consumo) puede serlo. La práctica estadounidense es históricamente más permisiva con el software y los métodos de negocio, con oscilaciones jurisprudenciales significativas: para los proyectos con componente software, la estrategia de protección debe diseñarse sabiendo que el resultado cambia con la jurisdicción, y que sobre el software trabajan en todo caso también el derecho de autor (que protege el código como obra, no la idea) y el secreto.

La anatomía, y dónde se lee el valor. Una solicitud de patente contiene una descripción, eventuales dibujos y las reivindicaciones (claims). La descripción enseña; las reivindicaciones delimitan: son la lista numerada de formulaciones que definen exactamente qué está protegido, y la exclusiva cubre lo que entra en ellas, no lo que la descripción cuenta. Una patente con una descripción brillante y reivindicaciones estrechas protege poco; las reivindicaciones demasiado amplias se rechazan o se invalidan por anterioridad. La redacción de las reivindicaciones (lo bastante amplias como para impedir la elusión fácil, lo bastante sostenidas por la descripción como para resistir el examen y las oposiciones) es el corazón técnico de la profesión de patentes, y es la razón por la que el mandatario habilitado (patent attorney, en España agente de la propiedad industrial) no es un coste evitable, sino parte de la inversión: una patente mal escrita es un gasto que compra una protección ilusoria, y la divulgación se ha pagado de todos modos.

El sistema de patentes es territorial (cada Estado concede para su propio territorio), pero está coordinado por un mecanismo que es el mejor aliado de quien tiene capital limitado: el derecho de prioridad del Convenio de París. La primera solicitud, en cualquier oficina (para un sujeto español, típicamente la OEPM), fija la fecha que cuenta para la novedad en todo el mundo: durante doce meses, las solicitudes posteriores en los demás territorios retrotraen su fecha a la de la primera. La consecuencia estratégica: con el coste contenido de una solicitud nacional bien escrita se bloquea la fecha, se puede empezar a divulgar y a buscar capital, y la decisión costosa (en qué países proteger) se aplaza un año.

Al vencer los doce meses, tres vías. La vía nacional directa: solicitudes separadas en los países elegidos, con traducciones y mandatarios locales; razonable cuando los territorios son pocos y ciertos. La vía europea: una sola solicitud ante la Oficina Europea de Patentes (EPO), un solo examen, y en la concesión la elección entre la validación país por país y, desde 2023, la patente unitaria, que con un único registro cubre los Estados miembros adheridos al sistema (con el anexo Tribunal Unificado de Patentes como foro común: una oportunidad de enforcement centralizado y, simétricamente, un riesgo de revocación centralizada, que hay que ponderar caso por caso). La vía internacional PCT: una solicitud única que designa más de 150 Estados y que no concede nada (no existe una "patente mundial"), pero compra más tiempo: la elección de los países en los que entrar en las fases nacionales se aplaza hasta 30-31 meses desde la prioridad, y entretanto se recibe un informe de búsqueda internacional con una opinión preliminar sobre la patentabilidad, que es información valiosa para decidir si gastar y dónde.

Los órdenes de magnitud, declarados como tales porque varían con la tecnología, la longitud del texto y los países: una primera solicitud nacional con mandatario se sitúa típicamente en el orden de los pocos miles de euros; la fase PCT añade un coste del mismo orden; las fases nacionales y europeas posteriores, con traducciones, exámenes y mandatarios locales, llevan el coste acumulado de una protección multinacional al orden de las decenas de miles de euros a lo largo de los primeros años, a los que se suman las tasas de mantenimiento anuales crecientes por cada territorio, durante toda la vida del título. Los plazos de concesión se miden en años (a menudo tres a cinco para la vía europea). La secuencia "solicitud de prioridad, luego PCT, luego fases nacionales selectivas" es la estrategia estándar de la startup: máximo tiempo comprado, gasto grande aplazado a cuando la evidencia (técnica, de mercado, de financiación) dice dónde vale la pena asumirlo. Es la financiación por fases del capítulo 09 aplicada a la protección.

Libertad de operación (freedom to operate). Pregunta distinta de la patentabilidad, y descuidarla está entre los errores más costosos: "¿podemos patentar nuestra solución?" y "¿podemos ejecutarla sin violar patentes ajenas?" son análisis distintos, y el segundo (el análisis de libertad de operación sobre el estado de los títulos en vigor en los territorios de interés) debe hacerse antes de invertir en el desarrollo industrial, no después. Una patente propia concedida no es un salvoconducto: se puede ser titular de una mejora patentada y a la vez infractor de la patente dominante que la mejora presupone.

La patente como señal. Para una empresa joven, la cartera de patentes trabaja también en un plano adicional: el informativo hacia el capital. La investigación empírica sobre la financiación early stage (entre otros, los estudios de Häussler, Harhoff y Müller sobre el efecto de las solicitudes de patente en el acceso al venture capital) documenta que las patentes funcionan como señal de calidad que reduce la asimetría de información del capítulo 09: certifican que hay materia técnica examinable, que el equipo tiene disciplina de protección, y que un activo separable existirá también en los escenarios adversos (el valor residual de los capítulos 08 y 11). La señal no sustituye a la sustancia, pero en el tramo en el que la evidencia comercial todavía falta, es una de las pocas certificaciones terceras disponibles.

Los errores típicos, en orden de frecuencia observada: la divulgación anticipada que destruye la novedad (sección 1: es el error irreversible); patentar las características equivocadas (proteger el detalle ingenioso pero eludible en lugar de la función esencial, o lo que es visible en lugar de lo que es defendible); los territorios equivocados (gastar en cobertura geográfica simétrica en lugar de en los mercados y en los países de producción de los competidores que cuentan); la cartera abandonada (títulos mantenidos por inercia después de que la estrategia haya cambiado, o dejados caducar por impago justo cuando hacían falta); y los contratos que faltan (la invención del colaborador externo sin cesión escrita, el codesarrollo sin acuerdo sobre la titularidad: la PI no regulada por contrato es litigio diferido).

• OEPM (Oficina Española de Patentes y Marcas) y EPO, las guías oficiales para los solicitantes (las Guidelines for Examination de la EPO para la práctica europea; los materiales divulgativos de la OEPM para la vía española): las fuentes primarias, actualizadas, sobre el procedimiento real.
• OMPI/WIPO, PCT Applicant's Guide: el funcionamiento de la vía internacional, plazos y fases, de la fuente que la administra.
• W.M. Cohen, R.R. Nelson y J.P. Walsh, "Protecting Their Intellectual Assets" (2000): ya citado en el capítulo 11, aquí relevante para la elección patente-secreto sector por sector.
• C. Häussler, D. Harhoff y E. Müller, "To Be Financed or Not: The Role of Patents for Venture Capital Financing" (ZEW/CEPR, varias versiones): la evidencia sobre la patente como señal hacia los inversores.